قانونگذار در سال 1374 با قصد حفظ کاربری اراضی و جلوگیری از نابودی باغات و مزارع اقدام به وضع مقرراتی به این منظور نمود و برای مرتکب تحت شرایطی جریمه در نظر گرفته شد که بعدا در سال 1385 این مقررات مورد بازنگری و اصلاح قرار گرفته و دستخوش تغییراتی شد با این توضیح که مجازات هم به جریمه اضافه گردید.طبیعتاً اعمالی که قبل از قانون حفظ کاربری انجام شده اند به دو جهت مشمول این قانون نخواهند بود؛ اولا حکومت قانون و ثانیا مرور زمان.در هر حال اقدامات مالکان و صاحبان اراضی و املاک کشاورزی و باغی تحت شرایطی قابل توجیه است مثل اینکه به نظر نگارنده صرف گذاشتن فنس برای جلوگیری از ورود اشخاص غریبه و حیوانات سرگردان یا ایجاد انباری جهت حفظ ادوات کشا.ورزی یا ایجاد استخر ذخیره آب برای بهبود محصولات کشاورزی یا ایجاد گودال فرآوری کود و کمپوست به همان دلیل پیش گفته یا تغییر مزرعه به باغ و بالعکس و مواردی از این دست مصداق تغییر کاربری غیر مجاز نیست.
لایحه تجدیدنظرخواهی تغییر کاربری
بسمه تعالی
ریاست و مستشارارن محترم دادگاه تجدید نظر استان تهران
با سلام
احتراما اینجانب مینا کاویانی به وکالت از تجدید نظرخواه(خانم مریم ….) در مقام تجدیدنظرخواهی از دادنامه صادره از شعبه 103 دادگاه کیفری دماوند، مراتب تجدیدنظرخواهی خودرا به شرح زیر به عرض می رسانم :
الف- در مقام شرح ماجرا به عرض می رسانم:
1- موکل خانمی خانه دار با هفتاد سال سن و دچار بیماری حاد ریوی و مشکلات قلبی، خواهر شهید …… و فاقد هرگونه سابقه کیفری وحتی حقوقی می باشد و همسر ایشان نیز دچار مشکلات شدید قلبی می باشند که پس از چند دوره آنژیوگرافی و به تجویز پزشک متخصص می بایست خارج از تهران و به دور از آلودگی هوای شهری و گرد وغبار زندگی کنند و مدارک بیماری موکل و همسر ایشان در دادگاه بدوی ارائه شده و ضم پرونده می باشد.
2- در پی تشدید بیماری موکل، موکل در تاریخ 5/8/99 اقدام به معاوضه خانه خود در تهران با ملک موضوع شکایت نمود که تمامی اطراف آن ویلا سازی شده بوده و مستندا به ماده 6 قرارداد مبایعه نامه که ضم پرونده می باشد، دورتادور این ملک نیز دیوار کشی بوده است و موکل پس از آن اقدام به ساخت بنا در این ملک می نماید.
3- با شکایت سازمان جهاد کشاورزی علیه موکل پرونده به شعبه 107 دادگاه کیفری …. ارجاع و دادگاه محترم بدون توجه به ادله و دفاعیات موکل در جلسه رسیدگی و مدارک ابرازی حکم به قلع و قمع بنا و سی میلیون ریال جزای نقدی صادر می نماید. این درحالی است که رای صادره به جهات زیر و مستندا به بندهای ب و ت ماده 434 قانون آیین دادرسی کیفری در خور نقض می باشد:
ب- جهات نقض رای:
1- فقدان عنصر معنوی:
پس از خرید ملک مذکور که مطابق مندرجات مبایعه نامه و استشهادیه شهود مندرج در پرونده بدوی، بصورت دیوارکشی شده به موکل فروخته شده بود، موکل که با توجه به اوضاع و احوال ملک و املاک مجاور و نیز اظهارات فریبکارانه ی مشاور املاک مبنی بر این که این منطقه جزو مناطق مسکونی شده و اراضی آن کاربری مسکونی یافته است و بدون علم به این که کاربری این زمین باغی یا زراعی باشد اقدام به ساخت بنا در آن می نماید.لذا موکل در زمان ساخت بنا که عنصر مادی جرم تغییر کاربری بوده است دچار اشتباه در موضوع بوده و تصور می نموده کاربری زمین مذکور مسکونی می باشد و با توجه به این که اشتباه موضوعی در جرایم عمدی باعث می شود عمل عمدی به غیر عمد تبدیل شود و موجب زوال عمد می گردد و با توجه به این که سوءنیت یا عمد یکی از ارکان تشکیل دهنده وقوع جرایم عمدی(ازجمله جرم تغییر کاربری) است، به علت جهل موکل به موضوع و نداشتن سوءنیت، جرم عمدی تغییرکاربری توسط موکل محقق نشده است.
2- فقدان عنصر مادی
مستندا به گواهی گواهان و قرارداد بیعمیان موکل و فروشنده، فروشنده که مالک قطعه زمین بزرگی بوده است در سال 1395 با تقسیم بندی زمین خود از طریق دیوار کشی اقدام به فروش قطعات زمین خود به اشخاص متعدد می نماید. لذا زمانی که موکل اقدام به خرید این قطعه زمین نموده است زمین مذکور کاملا دیوار کشی شده بوده و این مساله صراحتا در قرارداد بیع ذکر گردیده است و مطابق استشهادیه پیوست تاریخ این دیوار کشی به قبل از سال 1395 بر می گردد. بنابراین:
اولا: این قسمت از لایحه به جهتحفظ اسرار موکلحذف شده است.
ثانیا: این قسمت از لایحه به جهتحفظ اسرار موکلحذف شده است.
ثالثاً :این قسمت از لایحه به جهتحفظ اسرار موکلحذف شده است.
3- جهات تخفیف
اولا: نظر به بند های پ ماده 38 قانون مجازات اسلامی که انگیزه مرتکب را جزو جهات تخفیف مجازات ذکر نموده است و نیز مستندا به بند ث این ماده با توجه به این که موکل به جهت بیماری شدید قلبی و با انگیزه زندگی بدون درد و تنفس بدون مشکل و فرار از آلودگی تهران در دوره کهنسالی خود اقدام به معاوضه تمام دارایای خود در تهران با این ملک نموده است و در صورت تخریب این ملک موکل جای دیگری برای زندگی نخواهد داشت .
ثانیا: مستندا به ماده 37 قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته در صورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف، دادگاه می تواند مجازات تعزیری را به نحوی که به حال متهم مناسب تر باشد تقلیل دهد یا تبدیل کند و با توجه به این که عالیجنابان درمقام تخفیف مجازات و در راستای فردی کردن آن قانونا این اختیار را دارند که مجازات مقرر برای جرم را به نوع دیگری تبدیل نمایند و نظر به این که از یک سو جهات تخفیف موضوع بندهای پ و ث ماده 38 قانون مجازات اسلامی در مورد موکل صدق می نماید که قاضی محترم بدوی به این جهات تخفیف توجهی ننموده است و از سوی دیگر این ملک تنها ماًمن و پناهگاه موکل برای سکونت می باشد لذا مستدعی است با عنایت به ماده 37 قانون مجازات اسلامی نسبت به تبدیل مجازات قلع و قمع به مجازات دیگری که مساعد به حال موکل باشد حکم صادر نمایید.
با توجه به مراتب فوق و اینکه تاریخ تغییر کاربری اولیه، در سال 1395 بوده است و قبل از اقدامات موکل، در ملک مورد دعوی تغییر کاربری محقق شده است و قاضی محترم بدوی نیز در رای خود به این مساله تصریح نموده است لذا مستندا به قاعده دراء و با توجه به فقدان ادله اثباتی مبنی بر تحقق تغییر کاربری توسط موکل و از آن جایی که اولا تغییر کاربری نه توسط موکل بلکه توسط مالک قبلی زمین و با دیوارکشی صورت گرفته است و ثانیا از تاریخ وقوع تغییر کاربری تا تاریخ طرح شکایت(تعقیب) بیش از سه سال گذشته است و موضوع مشمول مرور زمان گردیده است، ثالثا به دلیل وجود چندین جهت از جهات تخفیف از جمله عدم سابقه موکل و شرایط جسمانی و وضعیت خانوادگی موکل و نیز اوضاع و احوال خاصی که موکل به موجب آن چنین اقدامی انجام داده است و نیز همکاری کامل موکل با مرجع قضایی در پرونده، نقض دادنامه بدوی و صدور حکم شایسته از محضر قضات محترم دادگاه تجدید نظر مورد استدعاست.
با تشکر و تجدید احترام