مطابق قانون شهرداری‌ها، ازجمله وظایف شهرداری احداث راه‌ها، شوارع و پارک‌های عمومی است. در بسیاری موارد، انجام این وظایف مستلزم دسترسی شهرداری به املاک، اراضی یا حقوق مردم نسبت به اعیان و ابنیه‌ای است که در مسیر اجرای طرح قرار دارد.
مطابق قوانین حاکم، شهرداری ابتدا باید با کسب رضایت مالک، ملک را تملک کند؛ در صورت عدم حصول توافق، شهرداری وفق ماده ۸ لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ ملک موردنظر را در اختیار گرفته و تملک می‌کند.
پرسش این است که ماهیت حقوقی این قبیل تملک‌ها چیست؟ آیا توافقی که شهرداری مطابق لایحه‌ی قانونی مزبور با مالک انجام می‌دهد، در زمره‌ی معاملات و تابع قواعد عمومی قراردادها، به‌ویژه اصل حاکمیت اراده است یا آنکه نوعی اعمال حاکمیت دولت است و شهرداری در این خصوص، با برخورداری از قوه قاهره اقدام به تملک یک‌جانبه‌ی ملک می‌کند؟
ما در دفتر حقوقی وکلای ایران زمین با داشتن وکیل ملکی و وکیل شهرداری آماده ارائه مشاوره در زمینه تخصصی ملکی هستیم.
از عمده وظایف شهرداری‌ها در راستای عمران و آبادانی شهر، مطابق بند یک ماده ۵۵ قانون شهرداری‌ها، ایجاد خیابان‌ها، کوچه‌ها، میدان‌ها و باغ‌های عمومی است؛ شهرداری‌ها با تصویب طرح‌های عمرانی در این راستا اقدام می‌نمایند گاهی اجرای این طرح‌ها با مانع مالکیت خصوصی افراد مواجه می‌شود؛ در این صورت هرگونه اقدام عمرانی در این املاک مستلزم آن است که شهرداری ابتدا این املاک را خریداری و تملک نماید؛
در صورت بروز چنین حالتی، نیاز شهر و شهروندان به ایجاد و اجرای پروژه‌های عمومی، با حق مالکیت مالکان در تزاحم قرار می‌گیرد.
در قوانین موجود برای این مسئله راهکارهای متفاوتی پیش‌بینی گردیده است؛ شهرداری‌ها برای اجرای طرح‌های عام‌المنفعه خود مکلف‌اند از این قوانین تبعیت نمایند؛ ازجمله مطابق ماده ۳ لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸/۱۱/۱۲ شهرداری مکلف است «توافق» مالکان عرصه و اعیانی مشمول طرح را تحصیل کند. در این صورت با پرداخت مبلغ توافق شده به مالک، ملک تحویل شهرداری می‌شود و در فرض عدم توافق، مطابق تبصره یک ماده‌واحده‌ی قانون «نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی موردنیاز شهرداری‌ها» مصوب ۱۳۷۰/۸/۲۸ قیمت عرصه و اعیان ملک، توسط هیئت سه نفره ای از کارشناسان رسمی دادگستری تعیین می‌گردد؛ آنگاه شهرداری به یکی از روش‌های مندرج در تبصره ۲ ماده ۴ قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت، مشتمل بر ابلاغ کتبی، نشر آگهی و الصاق آگهی در محل، مالک را برای انجام معامله دعوت می‌نماید (ذیل ماده ۸) تا ظرف مدت یک ماه از تاریخ اعلام، برای انجام معامله مراجعه نماید. پس از گذشت این مدت و با عدم مراجعه مالک، برای بار دوم به مالک اعلام می‌شود تا ظرف مدت پانزده روز برای معامله حاضر شود؛
پس از آن شهرداری می‌تواند با اعمال مقررات ماده ۸ قانون نحوه خرید و تملک، ملک موردنظر را به تملک خود درآورد.
پرسش اصلی این است که آیا مراحل مذکور همگی در زمره «تملکات» شهرداری محسوب می‌شود و یا آنکه صرفاً اجرای مقررات مندرج در ماده ۸ قانون نحوه خرید و تملک اراضی، ماهیت «تملک» و جنبه قهری دارد؟
به عبارت دیگر، آیا «توافق» شهرداری با مالک، در راستای اجرای طرح عمرانی، در زمره تملکات شهرداری است؟ یا آنکه صرفاً معامله‌ای است که شهرداری به مانند سایر اشخاص، با مالک منعقد می‌کند و تابع قواعد عمومی قراردادها است؟
یکی از آثار این تفکیک، فرضی است که شهرداری بدون داشتن طرح قبلی و یا پیش از تصویب طرح، توسط بالاترین مقام اجرایی یا کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون شورای عالی شهرسازی، با مالک یا مالکان به توافق رسیده و ملک را برای اجرای طرح تملک می‌نماید.
در صورت تلقی اقدام شهرداری به‌عنوان عقدی تابع قواعد عمومی قراردادها، فقدان طرح یا مصوب نبودن آن هنگام معامله، در صحت عقد شهرداری تأثیری ندارد؛ اما هرگاه چنین توافقی در زمره «تملکات» شهرداری دانسته شود، ازآنجاکه اختیار تملک و یا حق تملک برای شهرداری هنگامی متصور است که طرح مصوبی وجود داشته باشد، توافق به‌عمل‌آمده با مالک باطل یا غیر نافذ تلقی می‌شود.
ضمن آنکه، هرگاه معاملات مذکور صرفاً قراردادی در راستای اعمال تصدی تلقی شود، هرگونه ادعایی در خصوص بطلان یا فسخ آن، تنها در صلاحیت دادگاه عمومی است؛ اما اگر این توافق‌ها «تملک» شهرداری محسوب شود، نوعی اعمال حاکمیت بوده و عدم رعایت قانون در این خصوص ازجمله تظلمات افراد نسبت به دستگاه‌های اجرایی است که در صلاحیت دیوان عدالت اداری قرار دارد.
نظریات مختلف
ابتدا هر یک از نظریات قراردادی بودن توافقات شهرداری و تملک بودن این توافقات و مستندات قانونی این دیدگاهها آورده شده و سپس با تحلیل و ارزیابی این آراء، نتایج تملک بودن توافقات شهرداری با توجه به قوانین موضوعه تبیین می‌شود؛
۱- نظریه قراردادی بودن توافقات و مستندات آن
مطابق این دیدگاه، توافقات شهرداری با مالکان برای اجرای طرح‌های عمرانی، تابع قواعد عمومی قراردادها بوده و از طریق یکی از عقود مملک صورت می‌گیرد.
الف) قراردادی بودن توافقات
نظریه قراردادی بودن توافقات شهرداری و مالکان اراضی مشمول اجرای طرح‌های عمرانی، نظری‌های غالب و مشهور میان صاحب‌نظران حقوق شهری است. از منظر حقوق خصوصی، با تکیه‌بر اصول حاکمیت اراده و تسلیط، خارج شدن مالی از دارایی دیگری، نیازمند خواست و اراده مالک آن است.
لذا با این نگرش:
«اولین طریق ایجاد مالکیت بهره‌مندی از عقود مملک است که با ایجاب و قبول طرفین محقق می‌گردد؛ بنابراین شهروندان می‌توانند با استفاده از عقد بیع، اجاره، صلح و یا سایر عقود معین و یا قرارداد موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی، حق مالکیت یا حقوق ارتفاقی و انتفاعی خود را به شهرداری و دولت واگذار نمایند. این روش که متضمن احترام کامل به حق مالکیت اشخاص است، به نحو بارزی در قانون نحوه خرید و تملک اراضی و نیز قانون نحوه تقویم ابنیه و املاک مورداشاره قرارگرفته است.»
یکی از نویسندگان از حصول توافق میان شهرداری و مالک با عنوان «تأمین توافقی» یادکرده است؛ به این معنی که طرفین، یعنی شهرداری و صاحب حقوق مالکانه موردنظر، باید با تراضی نسبت به تملیک و تملک حقوق مالکانه اقدام نمایند. به عقیده ایشان، نخستین شیوه انتقال حقوق مالکانه، بهره‌گیری از عقود مملک است که با ایجاب و قبول طرفین واقع می‌شود و با توجه به مواد قانون نحوه خرید و تملک اراضی، این طریق نسبت به دیگر شیوه‌ها اولی و ارجح است؛ لذا چنانچه زمینه و بستر توافق مهیا باشد، شهرداری باید برای تأمین حقوق مالکانه از این طریق بهره گیرد.
این نویسنده ماهیت حقوقی واگذاری‌های غیر توافقی را نیز عقد دانسته و معتقد است شخص دیگری به قائم‌مقامی صاحب حق اقدام به واگذاری حقوق به شهرداری می‌نماید.
برخی دیگر معتقدند اصطلاح «توافق» مذکور در قانون نحوه خرید و تملک اراضی، به معنی انطباق حاکمیت اراده و رضایت دو نفر یا بیشتر در عقود و تعهدات است. متعاملین یعنی مالک و شهرداری به هر کیفیت و طریقی که تراضی نمایند، آن را به اجرا می‌گذارند؛ به نحوی که حتی بدون مداخله کارشناسی نیز این توافقات عملی می‌گردد.
برخی نویسندگان نیز با تفکیک شرایط عمومی مربوط به تملک از قواعد تملک از طریق توافق و بدون تصریح به ماهیت توافق شهرداری با مالکان، رعایت شرایط عمومی تملک ازجمله تأیید بالاترین مقام دستگاه اجرایی، تأمین قبلی اعتبار، لزوم و ضرورت اجرای به موقع طرح برای امور عمومی و ارائه گواهی مبنی بر نبود اراضی ملی یا دولتی را برای توافق با مالکان ضروری دانسته‌اند.
برخی دیگر نیز بدون تعیین ماهیت توافقات شهرداری، صرفاً مراحل اجرای طرح و تملک املاک افراد را بیان کرده و در تفاوت بین قانون نوسازی و عمران شهری با قانون نحوه خرید و تملک اراضی آورده‌اند که در قانون نخست، مالک در تعیین کارشناس یا نماینده برای تعیین بهای ملک خود، فاقد اختیار است؛ اما مطابق لایحه اخیر، مالک در تعیین کارشناس مخیر است؛ لذا از این منظر، قانون مذکور وجاهت شرعی و قانونی بیشتری نسبت به قانون نوسازی دارد.
ظاهر اظهارنظرهای غیرصریح فوق، شاید بر ماهیت قراردادی توافقات شهرداری با مالکان دلالت داشته باشد؛ اینکه میان «شرایط عمومی مربوط به تملک» و « قواعد تملک از طریق توافق» تفاوت گذاشته‌اند، بر ماهیت دوگانه این دو طریق تملک دلالت دارد؛ در یکجا شهرداری با جلب توافق و نظر مساعد مالک اقدام می‌کند و در موضعی دیگر از قوه قاهره‌ی دولت بهره می‌برد.
دیدگاهی که قانون نحوه خرید و تملک اراضی را موجه‌تر و در انطباق بیشتری با شرع می‌داند، بیشتر به سود مالک می‌باشد؛ چراکه وفق این دیدگاه، قدرت مافوقی برای سلب مالکیت وی حداقل در مرحله ابتدایی اجرای طرح وجود ندارد و تملک شهرداری از طریق توافق صورت می‌گیرد.
ب) مستندات دیدگاه قراردادی بودن توافقات:
قائلین به قراردادی بودن توافقات شهرداری با مالکان اراضی و املاک به برخی مستندات به شرح زیر متوسل می‌شوند.
استنباط از عنوان قانون نحوه خرید و تملک اراضی:
همان گونه که از عنوان قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ برمی‌آید، این قانون، نحوه خرید و تملک اراضی و املاک خصوصی افراد را که برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و یا نظامی دولت موردنیاز است، تعیین می‌کند.
قانون‌گذار مطابق این قانون جهت مالک شدن املاک خصوصی توسط دستگاه اجرایی دو شیوه در نظر گرفته است:
نخست «خرید» املاک؛ یعنی استفاده از طریق توافقی
و در صورت عدم امکان:
«تملک» اراضی موردنیاز؛ اقدام اخیر حالت قهری داشته و با توجه به ماده ۸ قانون مذکور، منوط به وجود موانعی جهت حصول توافق است.
لذا اصل اولیه در اجرای این قانون، معامله کردن و «خریداری» است؛ شهرداری می‌تواند در نتیجه تراضی، مالک اراضی و حقوق مورد نیاز خود گردد؛ نه آنکه مجاز باشد یک جانبه و قاهرانه اقدام به تملک نماید.
در این فرض مالک می‌تواند با عدم پذیرش قیمت پیشنهادی شهرداری، هرچند مقرون به صرفه بوده و حتی چندین برابر قیمت روز ملک باشد، از انجام معامله اجتناب ورزد؛ این امر مصداق آزادی اراده در امر قراردادهاست؛ چرا که به موجب این اصل، اشخاص آزادند به هر شکل معقول که می‌خواهند باهم پیمان بندند و آثار آن را معین سازند؛ مگر اینکه مفاد تراضی آنان، به دلیل مخالفت با قانون، نظم عمومی و یا اخلاق حسنه، نامشروع باشد.
ذیل ماده یک قانون نحوه خرید و تملک اراضی، دو عبارت «خرید» و «تملک» در کنار یکدیگر به کار رفته است؛ که مؤیدی بر استنباط عبارت فوق می‌باشد.
عبارت «بها» و «خسارت»:
در ماده ۳ قانون نحوه خرید و تملک اراضی از عبارات «بهای عادله» و «خسارت مالکان» یاد شده است.
آنچه از این دو عبارت به ذهن متبادر می‌شود، یکی خرید ملک و دیگری، مسؤولیت مدنی است؛
«بها» در فرضی پرداخت می‌شود که قرارداد معوضی وجود داشته و طرفین به قیمت معینی تراضی کرده باشند.
«خسارت» هنگامی مطرح است که بدون وجود قراردادی، از فعل یا ترک فعل شخص، به مالک ضرری واردشده باشد.
به قرینه مندرج در ماده ۳ که مقرر می‌دارد:
«چنانچه مبلغ مورد معامله یا خسارت هر یک از مالکین، بیش از یک میلیون ریال باشد بهای خرید ملک یا میزان خسارت و انجام معامله باید به تصویب هیئت مقرر یا انجمن شهر (شورای شهر) در مورد شهرداری‌ها برسد.»
مشخص می‌شود که شهرداری باید با مالک وارد معامله شده و با رضایت و توافق وی اراضی موضوع طرح را به دست آورند. در تبصره ۲ ماده ۳ این قانون نیز بحث از «خرید» است و این که شهرداری پس از حصول توافق مکلف است ظرف سه ماه اقدام به خرید ملک کرده یا انصراف خود را از خرید و تملک اعلام نماید.
عبارت «انجام معامله» و پرداخت حقوق پیش از اجرای طرح:
تبصره ۲ ماده‌ی ۵ قانون نحوه خرید و تملک اراضی، امکان پرداخت حقوق زارعین ملک را پیش از انجام «معامله» پیش‌بینی نموده است. ظاهر این تبصره مبین انعقاد قرارداد مملک میان شهرداری و مالک در وهله نخست است. واژه معامله ذیل تبصره ۵ ماده ۵ نیز تکرار شده است: «نصف هزینه کارشناسی پرداخت شده که به عهده مالک می‌باشد در هنگام انجام معامله از ارزش ملک کسر می‌گردد.»
در قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب ۱۳۶۷/۸/۲۹ نیز شهرداری‌ها مکلف شده‌اند در صورت تصویب و اعلان رسمی طرح، حداکثر ظرف مدت هجده ماه، به انجام «معامله قطعی» و پرداخت بها یا عوض املاک متعلق به افراد اقدام نمایند. استفاده از عبارت «معامله» در این ماده واحده نیز از ماهیت قراردادی اقدامات تملکی شهرداری حکایت دارد.
اصل احترام مال مردم و ضرورت رعایت آن که مورد توجه شارع مقدس است، مستلزم این مهم است که در صورت نیاز دستگاه‌های اجرایی از جمله شهرداری‌ها به اراضی و املاک و ابنیه یا سایر حقوق اشخاص حقیقی و یا حقوقی، این دستگاه‌ها باید اقدام به خرید یا جلب توافق و رضایت مالک یا مالکان نموده و صرفاً از این طریق نیاز خود را برطرف کنند.
«معنای احترام جز این نیست که مال مسلمان همچون مباحات اولیه نیست که دارای هیچ گونه حرمتی نباشد و هر کس بتواند بر آن استیلا یابد و یا با قهر و زور از آن استیفا کند»
مردم بر مال خود مسلط‌اند و می‌توانند در آن تصرفات حقوقی یا مادی انجام دهند یا از هرگونه تصرفی خودداری نمایند. «جنبه سلبی قاعده سلطنت نیز به این معنا است که دیگران در اموال مالک بدون اذن و رضایت او، حق مداخله و تصرفی ندارند و چنین تصرفی دارای ضمانت اجرای تکلیفی و وضعی است.»
به نظر می‌رسد قوانین مربوط به تملک نیز با پیروی از این قاعده فقهی در موارد متعددی از عبارات معامله، توافق، خرید و مانند آن بهره برده‌اند؛ امری که بیانگر حکومت اصل آزادی اراده و به تبع آن اصل آزادی قراردادها است
۲- نظریه تملک بودن توافقات و مستندات آن
به‌رغم آنچه گفته شد، در کنار عبارات فوق، قرائنی وجود دارد که حتی توافقات شهرداری با مالکان را در زمره تملکات می‌نمایاند و چهره قاهرانه آن را تقویت می‌کند. در ادامه، دیدگاه تملکی دانستن توافقات و مستندات آن آورده می‌شود.
الف) تملک بودن توافقات
برخی نویسندگان حقوق شهری، توافقات شهرداری با مالکان جهت اجرای طرح‌های عمرانی را از سنخ قرارداد دانسته و تابع اصول و قواعد حاکم بر قراردادها می‌دانند؛ با این وجود در مواردی نیز دیدگاه‌هایی به تصریح یا تلویح و با تأکید بر جنبه قاهرانه این توافقات، حداقل آن را از یک قرارداد معمولی بین دو شخص (مالک و شهرداری) فراتر دانسته‌اند. آنچه موجب شده است این نویسندگان توجه بیشتری به جنبه قاهرانه این نوع توافق‌ها داشته باشند، پیش‌فرض برتری حقوق عمومی بر حقوق خصوصی است.
از آنجا که حقوق عمومی عهده‌دار حمایت از منافع جمعی است و فلسفه وجودی آن ایجاد آسایش و نظم عمومی است، بر حق فردی اشخاص تقدم دارد؛ لذا، در مقام تزاحم این دو حق، برتری با حقوق عمومی است؛ حتی در قواعد حقوق خصوصی نیز کم‌وبیش به منافع عموم توجه شده است؛ به همین دلیل هیچ فردی نمی‌تواند حقوق اعطایی به خود را برخلاف هدف اصلی (منفعت و ایجاد آسایش عمومی) آن به کاربرده و در پناه اجرای حق، این هدف را نابود سازد.
حمایت از حقوق عمومی، با اعمال حق حاکمیت دولت، صورت می‌گیرد. «حاکمیت عبارت از قدرت برتر فرماندهی یا امکان اعمال اراده‌ای فوق اراده‌های دیگر است.» اگر چنین باشد، اعمال اراده برتر نسبت به مالکان موجب سلب مالکیت آن‌ها در راستای منافع عمومی است. شهرداری به عنوان نهاد عمومی غیردولتی، از قدرت حاکمیت برخوردار است و در انجام توافقات خود با مالکان از چنین قدرتی بهره می‌برد.
«در حقوق کنونی، اصل حاکمیت اراده، قلمرو پیشین خود را از دست داده است و توافق دو طرف عقد دیگر آن احترام گذشته را ندارد. قواعد امری قراردادها رو به فزونی گذارده است و در پاره‌ای از آن‌ها، مانند قرارداد کار، تراضی دو طرف تغییر مهمی در شرایط و آثار قانونی عقد نمی‌دهد. چهره اجتماعی بعضی از عقود چنان اهمیت یافته است که قانون انعقاد آن‌ها را بر اشخاص تحمیل می‌کند، یعنی آن‌ها را طرف قراردادی می‌داند که راضی به بستن آن نبوده‌اند.»
شاید با توجه به همین ملاحظات است که برخی نویسندگان با تفکیک میان خرید برای رفع نیازهای داخلی و خرید برای اجرای طرح‌های عمرانی، معتقدند چنانچه شهرداری برای استفاده اختصاصی خود نیاز به تملک عین یا منافع یک ملک در یک موقعیت منحصر به فرد داشته باشد، به مانند سایر اشخاص حقوقی هیچ گونه وضعیت برتری نسبت به طرف معامله نخواهد داشت؛
لذا، در این رابطه حقوقی، اصول قراردادهای خصوصی مجرا می‌باشد؛ اما در فرضی که تملک شهرداری «ابزاری و اداری» باشد؛ مانند تملک به هنگام اجرای طرح‌های مصوب، با توجه به عمومی بودن نوع تملک، دیگر نمی‌توان اصول قراردادهای حقوق خصوصی مانند اصل آزادی قراردادها و اصل حاکمیت اراده را مجرا دانست؛ هرچند در این نوع تملک در ابتدا تلاش بر این است که اصول مذکور با «تعارف و مصلحت‌اندیشی و …» رعایت شوند.
بر این اساس، «در مواردی که شهرداری جهت رفع نیازهای داخلی خود، اقداماتی نظیر خرید ساختمان یا زمین برای احداث ساختمان و استفاده اداری انجام می‌دهد همچون اشخاص حقوق خصوصی بر اساس قرارداد و اصول حقوقی مدنی با طرف های کاری روبه‌رو می‌شود» « اما چنانچه یک‌نهاد عمومی با رعایت ضوابط و مقررات قصد احداث جاده یا خیابانی را داشته باشد و مالک یا مالکانی که اراضی آن‌ها در مسیر جاده قرار می‌گیرد، راضی به فروش ملک خود نباشند، تملک بدون قصد و رضای مالک نیز امکان‌پذیر است. چنین امکانی، براثر حکومت قواعد حقوق عمومی بر حقوق خصوصی است.»
ب) مستندات نظریه تملک بودن توافقات
قائلین به نظریه تملک بودن توافقات، به برخی مستندات به شرح زیر استناد می‌نمایند:
مقررات ماده یک قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی:
قانون‌گذار در ماده یک قانون نحوه خرید و تملک اراضی، با شرایطی خرید و تملک اراضی موردنیاز دستگاه اجرایی از جمله شهرداری‌ها را مجاز دانسته است.
به‌موجب این ماده؛
اولاً، دستگاه اجرایی در فرضی دارای حق خرید و تملک اراضی متعلق به مردم است که دارای برنامه‌هایی باشد که اجرای به موقع آن برای امور عمومی و امنیتی دستگاه ضروری باشد؛
ثانیاً، این ضرورت به تأیید و تصویب بالاترین مقام دستگاه اجرایی رسیده باشد؛
ثالثاً، بودجه آن نیز قبلاً تأمین شده باشد؛
و رابعاً، به‌موجب ذیل ماده یک قانون یادشده، اقدام به خرید و تملک وفق مقررات مندرج در این لایحه قانونی صورت گیرد.
با دقت در این ماده و مقایسه آن با قواعد عام قراردادها، تفاوت این نهاد حقوقی با دیگر نهادهای مشابه آشکار می‌شود. در بیع یا سایر عقود معوض که قواعد حقوق مدنی حاکم است، خریدار به هنگام خرید می‌تواند بیع را نسیه انجام دهد؛ در حالی که حسب ظاهر ماده یک این قانون، شهرداری باید پیش از اقدام به خرید (تملک)، اعتبار آن را تأمین کرده باشد؛ در واقع، خریداری ملک بدون تأمین اعتبار لازم، تخلف از مقررات قانونی است که ضمانت اجرای آن ابطال اقدامات تملکی است.
همچنین شهرداری نمی‌تواند انعقاد قرارداد نماید؛ مگر آنکه، دارای طرح مصوب باشد؛ این طرح از هر نوع که باشد، دارای ضوابط و شرایط خاصی از جمله ضوابط مختلف حسابداری بوده و باید به تصویب بالاترین مقام اجرایی این نهاد برسد. در حالی که در حالت معمول برای انجام معامله، اشخاص حقیقی یا حقوقی نیازی به تصویب طرح و دیگر تشریفات ندارند و به‌محض اراده می‌توانند آزادانه وارد معامله شده، مالی را خریداری و تملک کنند.
موضوع مهم دیگر آنکه، وفق ذیل ماده یک قانون نحوه خرید و تملک اراضی، شهرداری باید مطابق مفاد این قانون اقدام به معامله نماید؛ لذا شهرداری آزادی اراده ندارد که به مانند سایر خریداران به هر شکل با فروشنده توافق و اقدام به خرید ملک کند. در واقع، قانون‌گذار حدود و نحوه خرید و تملک املاک مردم را تعیین نموده تا شهرداری نتواند به ضرر مالک یا دستگاه اجرایی (عموم مردم و بیت‌المال) اقدام نماید؛ این امر از فقدان آزادی مطلق شهرداری در انعقاد معامله حکایت دارد.
تکلیف استفاده از اراضی ملی و دولتی:
به موجب تبصره یک ماده ۲ قانون نحوه خرید و تملک اراضی، دستگاه‌های اجرایی و شهرداری مکلف شده‌اند برای اجرای طرح خود تا آنجا که ممکن است از اراضی ملی یا دولتی استفاده نمایند و چنانچه بخواهند طرح خود را در اراضی خصوصی اجرا کنند، باید نبود اراضی ملی یا دولتی در محل را به تأیید مراجع مربوط برسانند.
این تبصره حکایت از آن دارد که با تصویب طرح، محدودیت خاصی بر مالکیت افراد ایجاد می‌شود؛ لذا قانون‌گذار، در راستای رعایت قاعده احترام مال دیگران، دستگاه اجرایی را مکلف نموده تا حد امکان برای اجرای طرح از اراضی ملی و دولتی استفاده کند.
پرسش این است که اگر تصویب طرح که در راستای رفع نیاز عمومی است، محدودیتی برای مالکان خصوصی اراضی مشمول طرح در پی نداشته و ایشان مختارند که با دستگاه اجرای توافق کرده یا از انجام معامله سر باز زنند، چرا قانون‌گذار دستگاه اجرایی را مکلف نموده است که تا حد امکان از اراضی دولتی یا ملی استفاده کند؟
شاید بتوان گفت دلیل استفاده از این اراضی آن است که اراضی مزبور به‌صورت رایگان در اختیار دستگاه اجرایی قرار داده می‌شود؛ مقصود قانون‌گذار نیز همین صرفه‌جویی در بیت‌المال بوده است؛ آن‌گونه که دستگاه اجرایی با صرف هزینه کمتر، خدمت بیشتری به عموم ارائه دهد (ماده ۱۱ قانون نحوه خرید و تملک اراضی.)
به‌رغم آنچه گفته شد، با دقت در ماده ۱۱ قانون نحوه خرید و تملک اراضی مشخص می‌شود آنچه موضوع این ماده است، تملک دستگاه اجرایی نیست، بلکه صرفاً «حق استفاده‌ای» است که قانون‌گذار برای دستگاه اجرایی دارای طرح در نظر گرفته و آن هم در صورتی است که دستگاه اجرایی برای اجرای طرح خود به اراضی دایر یا بایر، ابنیه یا تأسیسات متعلق به سایر وزارتخانه‌ها یا مؤسسات و شرکت‌های دولتی یا وابسته به دولت «نیاز» داشته باشد؛ درحالی‌که در تبصره ماده ۲ قانون نحوه‌ی خرید و تملک اراضی، ذکری از «نیاز» دستگاه اجرایی به اراضی ملی یا دولتی به میان نیامده است؛ بلکه دستگاه اجرایی مکلف گردیده برای اجرای طرح‌های خود تا حد امکان از اراضی ملی یا دولتی استفاده کند. نتیجه آنکه مطابق مقررات قانون نحوه خرید و تملک اراضی، اجرای طرح عمرانی و عمومی در اراضی ملی یا دولتی مشمول ماده ۱۱ یادشده نبوده و دلیلی بر رایگان بودن تملک دستگاه اجرایی وجود ندارد تا موضوع صرفه‌جویی در بیت‌المال دلیل وضع این تبصره تلقی شود.
مقایسه قانون خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداری ها مصوب ۱۳۵۸/۹/۳ (منسوخ) با قانون نحوه خرید و تملک اراضی مصوب ۱۳۵۸/۱۱/۱۷:
از مقایسه قانون خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداری‌ها مصوب ۱۳۵۸/۹/۳(منسوخ) با قانون نحوه خرید و تملک اراضی مصوب ۱۳۵۸/۱۱/۱۷ که هر دو توسط شورای انقلاب و به فاصله حدود دو ماه و نیم تصویب شده‌اند، مشخص می‌شود که قانون‌گذار برای تملک اراضی مردم، در لایحه اخیرالتصویب، سختگیری بیشتری اعمال نموده است. در قانون سابق، صرف «احتیاج» شهرداری و تصویب طرح و ضروری دانستن آن برای اقدام به خرید املاک و اراضی مردم کافی بود و هرگاه مالک به فروش ملک خود رضایت نمی‌داد یا قیمت پیشنهادی را کافی نمی‌دید، شهرداری مجاز به تملک قاهرانه ملک به ترتیب مقرر در قانون مذکور بود؛ این در حالی است که در لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی مصوب ۱۳۵۸/۱۱/۱۷ برای آنکه شهرداری مجاز به تملک املاک شهروندان باشد، قیود بسیاری پیش‌بینی شده است.
در واقع، صرف نیاز شهرداری به اراضی خصوصی کافی نیست؛ وجود طرحی که «ضرورت» اجرای آن به تصویب بالاترین مقام شهرداری (شهردار) رسیده باشد، تأمین اعتبار آن در بودجه شهرداری و تصویب توسط شورای شهر (بند ۱۲ ماده ۷۶ قانون تشکیلات، وظایف و انتخاب شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵/۳/۱)، فقدان اراضی ملی یا دولتی که برحسب طبیعت طرح با تأیید مراجع ذی‌ربط احراز شود؛ همگی از مقدمات اجازه قانون‌گذار برای تملک اراضی شهروندان است.
تمامی این قیود حکایت از آن دارد که با تصویب چنین طرحی، دیگر مالکان اراضی در فروش یا عدم فروش املاک خود مختار نیستند و با شروع به اجرای طرح، مالکان مکلف به انتقال ملک خود به شهرداری‌اند؛ صرفاً در تعیین قیمت است که حق اظهارنظر یا عدم توافق دارند؛ اما در اصل انتقال ملک، مکلف‌اند در راستای رفع نیاز عمومی، اراضی و املاک خود را به شهرداری منتقل نمایند. این معنی به خوبی از ماده ۳ قانون نحوه خرید و تملک اراضی برمی‌آید؛ چرا که به موجب این ماده: «بهای عادله اراضی و … از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکین تعیین می‌گردد» نه اینکه توافق راجع به اصل انتقال ملک به دستگاه اجرایی باشد.
۳- تحلیل و ارزیابی دیدگاهها
تا بدین جا دو دیدگاه متفاوت در خصوص ماهیت توافق‌های شهرداری با مالکان املاک در راستای اجرای طرح‌های عمرانی مطرح شد؛
دیدگاه نخست که با رویکرد حقوق خصوصی و اصل احترام به مالکیت افراد شکل گرفته است، به قراردادی بودن توافق‌های شهرداری با مالکان و حکومت اراده قائل است. این دیدگاه تا جایی پیش می‌رود که تملکات مستند به ماده ۸ قانون نحوه خرید و تملک اراضی را نیز «عقد» و توافق می‌داند. توافقی که میان شهرداری (حاکم) اصالتاً و از سوی دیگر به ولایت از مالک واقع می‌شود.
دیدگاه دوم هر چند نه به طور کامل، اما به‌هرحال بر تملک بودن توافق‌های شهرداری دلالت دارد. این دیدگاه با توجه به دغدغه نیاز عمومی و حکومت قواعد حقوق عمومی بر حقوق خصوصی چنین نتیجه می‌گیرد که نیاز جامعه و تشخیص مصداق آن توسط نهادهای عمومی در این رابطه، هر مالکی را به تبعیت از این تشخیص مکلف می‌نماید. مصلحت جامعه و مردم مجالی برای سنجش سود و زیان باقی نمی‌گذارد؛ لذا از مالکان سلب اختیار شده و آن‌ها باید به این مصلحت‌اندیشی تن دهند.
به‌رغم آنکه وفق اصل برابری افراد در برابر تحمیلات ناشی از اداره امور عمومی، مالکان مستحق دریافت غرامت خود می‌باشند. آن‌ها در اصل انتقال حقوق مالکانه خود به نهادهای عمومی فاقد اختیارند و همان گونه که آورده شد، قانون‌گذار تنها در تعیین میزان غرامت، جلب توافق مالک را ضروری دانسته است. (ماده ۳ قانون نحوه خرید و تملک اراضی) و نه در اصل انتقال ملک به دستگاه اجرایی.
دیدگاه اخیر که تا بدین حد حقوق عمومی را بر حقوق افراد ترجیح می‌دهد، ممکن است با انتقاد مواجه شده و بدون پایه و اساس قلمداد شود؛ همچنان که بسیاری از نویسندگان حقوق شهری نیز نظر مخالف را با قوانین، آزادی اراده و حتی خواست شارع مطابق دانسته و اختیار نموده‌اند؛ اما با توجه به مبانی حقوق عمومی و فقه حکومتی، چه‌بسا تملک دانستن توافق‌های شهرداری با مالکان، خالی از قوت نباشد و بتوان گفت که صبغه قهری و الزام‌آور اجرای طرح، از همان ابتدای مذاکره با مالکان آشکار است. مالکان خصوصی مکلف به انتقال ملک مشمول طرح به شهرداری‌اند؛ این الزام از برتری حقوق عمومی نسبت به حقوق خصوصی و برتری منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی ناشی می‌شود.
«خدمت عمومی یکی از وظایف دولت به شمار می‌رود که هدف آن تأمین منافع عمومی است. استقرار نظم، احداث طرق و شوارع و اماکن عمومی، ایجاد فضای سبز و نظایر آن، ازجمله نیازهای عدیده‌ای به شمار می‌رود که دولت در مقام تأمین آن باید اقدامات لازم را معمول دارد. حال اگر برای تأمین این نیازها، بین حقوق و منافع عمومی و حقوق و منافع خصوصی افراد تعارض پیش آید، علی‌رغم اصل احترام به مالکیت خصوصی، اصل اولویت و تقدم منافع عمومی اقتضاء می‌کند که دولت به‌شرط جبران خسارت، متعرض حقوقی خصوصی افراد شود.»
اختیارات حاکم و رعایت مصلحت
از منظر فقه حکومتی نیز مصادیق بسیاری وجود دارد که حاکم بنا به مصلحت جامعه، اعمالی را صورت می‌دهد که با مناسبات رایج در حقوق خصوصی همخوانی ندارد حاکم می‌تواند. اقدام به قیمت‌گذاری اجناس نموده و یا افراد را به فروش کالاهایشان الزام نماید.
مرحوم امام (ره) در نامه مورخ ۱۳۶۶/۲۰/۱۶ خود به رئیس‌جمهوری وقت می‌نویسند:
«حاکم می‌تواند مسجد یا منزلی را که در مسیر خیابان است خراب کند و پول منزل را به صاحبش رد کند، حاکم می‌تواند مساجد را موقع لزوم تعطیل کند.»
ایشان در حدود اختیارات حاکم شرع آورده‌اند:
«اگر فرض کنیم یک کسی اموالی هم دارد، خوب اموالش هم مشروع است، لکن اموال طوری است که حاکم شرع، فقیه، ولی امر تشخیص داد که این‌قدر که هست نباید باشد، برای مسلمین می‌تواند غصب کند و تصرف کند و مالکیت را درعین‌حال که شارع مقدس محترم شمرده است، لکن ولی امر می‌تواند همین مالکیت محدود که ببیند خلاف صلاح مسلمین و اسلام است، همین مالکیت مشروع را محدود کند به یک حد معینی و با حکم فقیه از او مصادره شود.»
لذا بیانگر قدرت حکومت در جامعه، بنا به مصالح اجتماعی اعمال خواهد شد؛ به‌نحوی‌که حقوق خصوصی افراد، تاب مقابله با آن را ندارد؛ به‌عبارت‌دیگر، حکم حکومتی بر سایر احکام و همچنین حقوق افراد حاکم است.
جایگاه شهرداری در حاکمیت
با شناخت اهمیت و حاکمیت حقوق عمومی و حکم حکومتی بر حقوق خصوصی افراد، باید به این پرسش پاسخ داد که نسبت شهرداری با حاکمیت چیست و برخورداری شهرداری از قدرت حکومتی چگونه قابل توجیه است؟
ارائه پاسخ، مستلزم شناخت بیشتر نهاد شهرداری است شهرداری یک نهاد عمومی غیردولتی و مستقل است. (ماده‌واحده قانون فهرست نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی مصوب ۱۳۷۳) که به‌موجب ماده ۳ قانون شهرداری‌ها، دارای شخصیت حقوقی است.
این نهاد بر طبق اصل عدم تمرکز اداری به منظور اداره امور محلی از قبیل عمران و آبادی، بهداشت شهر و غیره تأسیس شده و دارای استقلال در مالی و اداری و حقوق متمایز از دولت است.
در یک نگاه کلی، هدف دولت از تأسیس مؤسسات عمومی مانند شهرداری‌ها که «بخش مهمی از سازمان‌های رسمی کشورند … اغلب جدا ساختن یک سازمان از تابعیت مستقیم وزارتخانه و دادن نوعی استقلال مالی و محاسباتی و یا استخدامی جدا از مقررات مالی و محاسبات عمومی و یا مقررات استخدام دولتی به آن سازمان است.»
با این وجود، هرچند شهرداری‌ها از بدنه دولت مستقل هستند و از بودجه عمومی استفاده نمی‌کنند، جداسازی این نهاد رسمی از دولت به علت رعایت اصل عدم تمرکز است و این به معنای برخوردار نبودن از قدرت حاکمیت نمی‌باشد؛ هرچند در این میان برخی نیز معتقدند به دلیل نظارت و مداخله دولت مرکزی در امور شهرداری، شهرداری‌ها با سیستم متمرکز اداره می‌شوند.
این دیدگاه نیز زمینه اعمال حاکمیت از سوی شهرداری و برخورداری از قدرت عمومی را تقویت می‌کند.
در اینکه شهرداری برخوردار از قدرت عمومی است، تردیدی نیست؛ حتی در صورت بروز چنین تردیدی باید گفت صرفه نظر از اثبات این‌قدرت برای شهرداری، این نهاد با توجه به قانون نحوه خرید و تملک اراضی حداقل در خصوص تملکات، از قدرت حاکمه برخوردار است؛ موضوعی که در مباحث آتی بیشتر بدان پرداخته می‌شود.
باید توجه داشت که قانون نحوه خرید و تملک اراضی، مصوب شورای انقلاب است که به دستور امام خمینی (ره) تشکیل گردید. از آنجا که در تئوری ولایت فقیه و فقه حکومتی، «فقیه جامع‌الشرایط که زمام تمام امور جامعه را در دست دارد می‌تواند اختیارات خود در بخش قضا و یا برخی بخش‌های دیگر را به سایرین تفویض کند.»
لذا «معنی ولایت امام یا فقیه این نیست که وی شخصاً بدون واسطه همه امور و شئون حکومت را به عهده بگیرد، بلکه به هراندازه که گستره حکومت گسترده‌تر و نیازها و وظایف بیشتر باشد قوا و دوایر بیشتری برای اداره جامعه نیاز است و به‌طورکلی هر کار به دایره و قوه متناسب آن واگذار می‌گردد، لیکن امام یا فقیه واجد شرایط به‌منزله رأس مخروط است که بر همه افراد حکومت اشراف تام دارد و بالاترین مقام مسئول در جامعه است»
ایجاد شورای انقلاب و تفویض امر قانون‌گذاری به آن توسط رهبری انقلاب، موجب اعمال شئون رهبری از طریق این قوانین شده و در واقع و از این مجرا حاکمیت اجرایی می‌شود؛ لذا تصمیماتی که مطابق قوانین مصوب شورا گرفته می‌شود، منوط به رعایت تمامی شروط، قواعد و مقررات در احکام حکومتی خواهد بود و از این منظر همان قدرت فائقه را خواهد داشت؛ زیرا مقام تصمیم‌گیرنده، در حال اعمال شأنی از شئون حاکم در جامعه است. لذا همان‌گونه که حکم حکومتی از احکام اولیه است، تصمیمات مقامات ذی‌صلاح که در حدود صلاحیت آن‌ها اتخاذ می‌شود، نیز از همان اعتبار برخوردار است و همان الزام ناشی از حکم حکومتی را در پی خواهد داشت. لذا طرح مصوب شهرداری در فرض دارا بودن شرایط قانونی و تصویب بالاترین مقام این نهاد، همان حکم حکومتی والی و حاکم است که از احکام اولیه می‌باشد؛ تا جایی که بر سایر آن احکام مقدم و حاکم خواهد بود.
این تقدم موجب می‌گردد که اسباب ارادی تملک موضوع ماده ۱۴۰ قانون مدنی، کارایی خود را از دست بدهد؛ لذا همچنان که در روابط خصوصی افراد، نقل مالکیت می‌تواند از طریق اسباب ارادی یا غیرارادی تملک صورت گیرد، در حقوق عمومی نیز این‌گونه است. هرچند در معاملات، این تراضی افراد است که به قراردادهای آن‌ها نفوذ حقوقی می‌بخشد و بدون اراده سالم و رضای کامل طرفین، اثری بر معامله آن‌ها متصور نمی‌باشد.
در حوزه عمومی نیز همواره نقل و انتقال مالکیت منوط به رضایت مالک نمی‌باشد؛ به عبارتی هرگاه ولی امر، صلاح بداند که خیابان‌ها گسترش یابند و در مسیر عملیات توسعه، ملک‌های شخصی قرار داشته باشد، در این صورت به کار بردن این ملک‌ها به سود همگان، به رضایت مالکان آن‌ها بستگی ندارد.
نتیجه اینکه اقتضای ولایت، از اختیار افکندن اختیار شخص و یا امت تحت سرپرستی است؛ یعنی هرگاه تحت سرپرستی شخصی باشد، اقتضای ولایت از اعتبار انداختن رضایت و اختیار او به کلی و در تمام چیزهایی است که به وی تعلق دارد و هرگاه تحت سرپرستی امت باشد، لازمه آن از اعتبار انداختن اختیار امت در چیزهایی است که به مصالح جامعه برمی‌گردد و این بدین دلیل است که حفظ نظام جامعه، اعم از نظام اقتصادی، معیشتی و مانند آن، از اهم واجبات است.
از آنجا که مطابق قانون نحوه خرید و تملک اراضی، امر تشخیص صلاح و سودمندی بر عهده شهرداری نهاده شده و از طریق تصویب طرح مصداق می‌یابد، تصویب طرح در حکم همان تشخیص حاکم بوده، قدرت الزام‌آور آن را دارد و برای مالک در اصل انتقال اختیاری باقی نمی‌گذارد؛
لذا همان‌گونه که گفته شد، ازآنجاکه تملک املاک برای حاکم مستلزم اراده مالکان نیست، این امر به نحو یک‌جانبه صورت گرفته و اراده مالک در آن نقشی نخواهد داشت؛ بنابراین، اینکه گفته شد «حکم الزام به فروش اراضی به دولت، حکمی ثانوی و برخلاف اصل است و وجود هرج‌ومرج در جامعه، مبنای صدور چنین حکمی است و احراز و اثبات وجود خدمات عمومی و منفعت عام عامل این استثنا شده است.» چندان صحیح به نظر نمی‌رسد؛ زیرا این الزام، همان‌گونه که آورده شد، حکمی ثانوی نیست، بلکه حکمی اولی بوده و ازآنجاکه حکم حکومتی است، از اهم احکام اولیه است، مگر آنکه مصلحتِ موجب صدور حکم، به مرحله ضرورت برسد که در این صورت حکم حکومتی از احکام ثانوی است. لذا استثنایی در میان نیست، هرچند به لحاظ متغیر بودن مصلحت جامعه، این احکام ثابت و دائمی نبوده و همواره امکان تغییر آن‌ها با برطرف شدن مصلحت وجود دارد.
قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب ۱۳۶۷/۸/۲۹ و قانون اصلاح تبصره یک آن مصوب ۱۳۸۰/۱/۲۲ مهلت اجرای طرح را مدتِ زمانیِ پنج ساله دانسته است؛ این موضوع مغایرت طرح با حکم حکومتی را موجب نمی‌شود؛ زیرا همان‌گونه که آورده شد، حکم حکومتی دایر مدار مصلحتی است که بر مبنای آن صادر شده است و بدین لحاظ احکام حکومتی، احکامی موقتی هستند که با برطرف شدن مصلحت موردنظر، مرتفع خواهند شد؛ بنابراین برخلاف قوانین یادشده، احکام حکومتی مدت معینی برای اجرا ندارند و تا زمانی که مصلحت باقی است، این احکام نیز برقرارند؛
همچنین در متن ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک و رأی وحدت رویه شماره ۱۰۲ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به تاریخ ۱۳۹۱/۳/۷ آمده است که باگذشت مهلت پنج‌ساله، طرح شهرداری (حکم حکومتی از منظر ما) برطرف نخواهد شد؛ بلکه منحصراً حقوق مالکانه مالکان اراضی واقع در طرح است که اعاده می‌گردد؛ این در حالی است که در احکام حکومتی با برطرف شدن مصلحت، حکم نیز منتفی می‌گردد.
وجود این دو نکته در قانون یادشده، دلیل بر حکم حکومتی نبودن طرح شهرداری نمی‌باشد؛ بلکه وجود آن‌ها بدین لحاظ است که مصلحت مهم‌تری مدنظر قانون‌گذار بوده است؛ بدین توضیح که طرح شهرداری بر پایه مصلحتی تصویب شده است؛ لذا نباید با تأخیر مواجه شود و سالیان طولانی اجرا نگردد؛ درواقع، صرف تصویب طرحی که به مصلحت مردم باشد، کافی نیست؛ چنین طرحی باید اجرا شود تا شهروندان از آن برخوردار شوند و مصلحت مبنای تصویب طرح نیز حاصل شود؛ لذا مدت پنج‌ساله، حداکثر مهلتی است که طرح باید در طی آن اجرا شود تا اینکه در رعایت مصالح مردم تأخیری پیش نیاید؛ ضمن آنکه، به لحاظ آثار محدودکننده‌ای که تصویب طرح حکم حکومتی دارد، مصلحت آن است که این آثار همیشگی نباشد و به تنگنا افتادن مالکان را موجب نگردد.
دلیل اینکه حکم حکومتی با زوال مصلحت منتفی خواهد شد و مستلزم حکم جدید است، اما طرح مصوب پس از گذشت مهلت پنج‌ساله نیازمند تصویب مجدد نبوده و منتفی نمی‌شود، در این است که قانون‌گذار، نخواسته است پس از این مدت و در صورت عدم اجرای آن توسط شهرداری یا نهاد مجری، نیازمند تصویب مجدد طرح و طی مراحل متعدد آن از آغاز تا پایان باشد تا بار دیگر به دلیل طی این مراحل، مصالح عمومی با تأخیر مواجه شود؛ در واقع قانون‌گذار خواسته است دستگاه اجرایی بتواند صرفاً با تمدید مهلت طرح، آن را به اجرا گذارد؛ هرچند همین موضوع نیز می‌تواند سوءاستفاده تصویب کنندگان طرح را موجب شود.
از سوی دیگر، اینکه قانون‌گذار اثر گذشت زمان طرح را، منتفی شدن آن قرار نداده و صرفاً حقوق مالکانه را قابل اعاده دانسته است، به این دلیل است که حکم حکومتی یا همان طرح هرچند موقتی است، اما مدت معینی ندارد تا باگذشت این مدت، حکم نیز منتفی شود؛ چه‌بسا باگذشت مهلت پنج ساله قانونی، مصلحتی که طرح بر اساس آن تصویب شده است، هم چنان باقی باشد؛ لذا نمی‌توان گفت با اتمام این مهلت، طرح نیز منتفی می‌گردد.
نتیجه آنکه به نظر می‌رسد قانون‌گذار به لحاظ جلوگیری از تکرار تصویب طرح، اثر مهلت را در برطرف شدن طرح ندانسته است؛ و همچنین تعیین مهلت اجرا برای طرح‌های مصوب زودتر اجرایی گردد؛ لذا قانون‌گذار با نزدیک کردن قواعد فقه حکومتی به واقعیات جامعه و قواعد حقوق عرفی، میان مصالح مختلف جمع کرده است و این امر، دلیلی بر حکم حکومتی نبودن طرح نمی‌باشد.
۴- آثار و نتایج نظریه تملک بودن توافقات
در یک نگاه کلی، در صورت پذیرش تملک بودن توافقات شهرداری و مالکان، باید همان آثار مترتب بر مواد ۸ و ۹ قانون نحوه خرید و تملک اراضی را نسبت این توافق‌ها نیز جاری دانست.
همان‌گونه که گفته شد، تملک حقوق مالکانه وفق مواد یاد شده با محدودیت‌ها و شرایط بسیاری همراه است؛ این محدودیت‌ها و شرایط البته حسب مورد، در خصوص توافق‌های شهرداری نیز جاری است.
پرسش این است که در صورت پذیرش نظریه تملک بودن توافق‌ها، چه آثاری بر آن مترتب است؛ در واقع، رابطه شهرداری و مالکان از این نظر چگونه تحلیل می‌شود؟
این آثار به شرحی آتی بررسی می‌شود.
اقدام به جلب توافق مالک بدون وجود طرح یا پیش از تصویب آن
یکی از نتایج قراردادی بودن توافق‌های شهرداری این است که چنانچه شهرداری دارای طرح نباشد یا طرح موردنظر هنوز مصوب نباشد، در صورت تراضی بر انتقال ملک و انعقاد قرارداد، این قرارداد محمول بر صحت می‌باشد؛ چرا که مالک با طیب نفس، ملک خود را به دستگاه اجرایی منتقل نموده است؛ بدون آنکه توافق وی در نتیجه اجبار و یا اکراه تحصیل شده باشد. لذا فقدان طرح یا مصوب نبودن به اراده آزاد مالک خللی نمی‌رساند. هرچند شهرداری در مذاکرات اولیه خرید ملک از طرح نام‌برده و مقصود از انجام معامله را اجرای یک پروژه عمومی اعلام نموده است، این امر حداکثر می‌تواند به عنوان جهت معامله فرض شود همچنان که گفته‌شده:
«جهت معامله، داعی یا انگیزه غیرمستقیم و باواسطه‌ای است که طرف معامله در تشکیل عقد در سر دارد. این انگیزه یا داعی یا هدف در اشخاص مختلف به‌تناسب وضعیت شخصی و شرایط اقتصادی متفاوت است.»
به‌موجب ماده ۲۱۷ قانون مدنی صرفاً جهت نامشروع، آن‌هم در صورت تصریح به آن در عقد، مؤثر بوده و موجبات بطلان قرارداد را فراهم می‌آورد؛ در غیر این صورت، جهت تأثیری در عقد ندارد؛ اما در صورتی‌ک ه توافق‌های شهرداری «تملک» تلقی شده و برخلاف نظر برخی نویسندگان که آن را از اعمال تصدی دانسته‌اند، این اقدام ازجمله اعمال حاکمیت محسوب شود، اقدام به جلب موافقت مالک، معامله و قرارداد نیست تا بتوان آن را حتی بدون وجود طرح مصوب نیز صحیح دانست.
شهرداری پیش از وجود طرح مصوب، حق ندارد موافقت مالکان را جلب نماید؛ لذا هرگونه توافقی در این خصوص بی‌اعتبار است.
ازآنجاکه تصویب و اجرای طرح، اعمال حاکمیت بوده و با قوه قاهره همراه است تا طرحی موجود نباشد چنین قدرتی برای شهرداری متصور نیست؛ لذا تملکات بدون طرح مصوب، محکوم به بطلان است.
تغییر طرح یا لغو آن پس از جلب توافق و پرداخت قیمت به مالک
در بسیاری موارد، شهرداری به استناد طرح مصوبی پس از انعقاد قرارداد با مالکان، املاک آن‌ها را تملک می‌نماید؛ اما به‌رغم وجود تمامی شرایط اساسی برای طرح و فقدان هرگونه اشکال قانونی، اجرای طرح با تعویق مواجه شده یا به طور کلی طرح مصوب لغو می‌گردد.
در حال حاضر، برخی قضات دادگاه‌ها با قرارداد و معامله دانستن توافقات، تغییر یا لغو بعدی طرح را در قرارداد با شهرداری مؤثر ندانسته و دعوای مالکانی که برای ابطال تملک (قرارداد) و استرداد املاک خود به دادگاه مراجعه می‌نمایند را نمی‌پذیرد. این در حالی است که با «تملک» دانستن چنین توافقاتی، لغو طرح مصوب شهرداری بدین معنی است که نیاز و منفعت و مصلحت عمومی مبنای تصویب طرح و حق تملک، از ابتدا وجود نداشته و لغو طرح پس از جلب توافق مالکان، کاشف از این امر است.
نتیجه آنکه فقدان منفعت و مصلحت عمومی، بی‌اعتباری طرح از زمان تصویب را موجب می‌شود؛ لذا تملکات صورت گرفته بر مبنای آن نیز باطل بوده و مالک در استرداد ملک خود محق می‌باشد.
مرجع صالح برای طرح دعوا و شکایت
در فرض انتفای طرح مصوبِ مبنای تملک و نیز در صورت اعتراض نسبت به چنین تملکاتی و یا تملکات غیر توافقی، دیوان عدالت اداری مرجع صالح برای رسیدگی به اعتراض مالک نسبت به تملک شهرداری، با توجه به تملک بودن توافق‌ها است؛ زیرا در هر یک از این فروض، اقدامات شهرداری، اعمال حاکمیت است و مطابق اصل ۱۷۳ قانون اساسی، رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأموران و ادارات، در صلاحیت این دیوان است.
انتقال سند توسط مالک و مراجع الزام کننده
یکی از مشکلات شهرداری‌ها، این است که گاهی مالک پس از توافق با شهرداری و امضای صورت‌جلسات انتقال ملک، از دریافت بها و انتقال رسمی ملک به نام شهرداری خودداری نموده و یا پس دریافت بهای ملک، حاضر به انتقال سند به نام شهرداری نمی‌باشد؛ در صورت بروز چنین حالتی، شهرداری به‌منظور احقاق حق و الزام مالک به انتقال رسمی، ناگزیر از مراجعه به محاکم دادگستری و طرح دعوای الزام به انتقال سند رسمی می‌باشند؛ این در حالی است که چنانچه این توافقات، تملک تلقی شود، با وحدت ملاک از ماده ۸ قانون نحوه خرید و تملک اراضی، با درخواست شهرداری، دادستان یا نماینده وی می‌تواند با احراز شرایط، با حضور در یکی از دفاتر اسناد رسمی و امضای سند، ملک را به نام شهرداری انتقال دهد؛ اداره ثبت‌اسناد و املاک نیز مکلف است حسب مورد اسناد قبلی را ابطال یا اصلاح نماید.
مقررات مالیاتی
به‌موجب ماده ۵۹ قانون مالیات‌های مستقیم؛
« نقل و انتقال قطعی املاک به مأخذ ارزش معاملاتی و به نرخ پنج درصد و همچنین انتقال حق واگذاری محل به مأخذ وجوه دریافتی مالک یا صاحب حق و به نرخ دو درصد در تاریخ انتقال از طرف مالکان عین یا صاحبان حق مشمول مالیات می‌باشد …»
با توجه به تفسیر ارائه شده، توافق شهرداری با مالکان از شمول این ماده خارج است؛ زیرا مالکیت شهرداری نتیجه نقل و انتقال نبوده و صرفاً به لحاظ استفاده از قوه قاهره و اعمال حاکمیت است؛ لذا موضوع، مشمول ماده ۷۰ قانون مالیات‌های مستقیم است و بر این اساس، مالک از پرداخت مالیات معاف می‌باشد. از آنجا که این قانون مصوب سال ۱۳۷۰ است، نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه که مالک را از پرداخت مالیات نقل و انتقال املاک غیرمنقول به دستگاه مجری طرح معاف نمی‌داند، منتفی است.
روابط استیجاری مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶
در روابط استیجاری مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ چنانچه مستأجر کتباً حق انتقال به غیر را فاقد باشد و بدون اذن مالک یا رعایت مفاد ماده ۱۹ قانون مذکور، مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید، این امر موجب تنصیف میزان حق کسب و پیشه و تجارت وی شده و موجر نیز استحقاق درخواست تخلیه از دادگاه را می‌یابد؛ اعم از آنکه منتقل الیه شخص حقیقی باشد و یا شخص حقوقی.
لذا، مقتضای قاعده این است که در صورت انتقال حق کسب و پیشه و تجارت به شهرداری نیز باید رضایت مالک جلب گردد؛ در غیر این صورت، مفاد ماده ۱۹ قانون یادشده، حاکم خواهد بود.
اما اگر توافقات شهرداری «تملک» محسوب شود، اعمال قاهرانه حق تملک، مستأجر و یا مالک را از هرگونه ایراد و اعتراضی منع می‌نماید؛ لذا در صورت توافق مستأجر با شهرداری و انتقال حق کسب و پیشه و تجارت، موجر نمی‌تواند با پرداخت نیمی از میزان حق کسب و پیشه تجارت، تخلیه ملک را درخواست کند و با مالک شدن تمام آن، به نحو ناعادلانه تمام قیمت روز را از شهرداری اخذ کرده و مستأجر را از رسیدن به نیمی از آنچه استحقاق داشته، محروم نماید.
نتیجه گیری
در این مقاله با بررسی ماهیت توافق‌های شهرداری با مالکان املاک واقع شده در مسیر اجرای طرح‌های عمرانی، دو دیدگاه مطرح شده در این خصوص تبیین دو تحلیل گردید.
به نظر می‌رسد برخلاف دیدگاه رایج، توافق‌های شهرداری با مالکان املاک را باید از جنس تملک و مشمول قواعد حقوق عمومی دانست و نه از سنخ قراردادهای خصوصی که در پرتو اصل حاکمیت اراده منعقد می‌شوند، زیرا؛
اولاً، دیدگاه تملک با مبانی فقهی که بنیان قوانین کشور را تشکیل می‌دهند، هماهنگی بیشتری دارد؛
و ثانیاً، نتایج حاصل از این دیدگاه، حقوق عموم شهروندان و مالکان را بهتر و بیشتر تأمین می‌نماید.
در حال حاضر، با تلقی رایجی که چنین توافقاتی را قرارداد می‌داند، در بسیاری موارد دادگاه‌ها فقدان طرح یا تغییر بعدی آن را دلیلی بر ابطال «معامله» شهرداری نمی‌دانند؛ درحالی که با دیدگاه ارائه شده، در هر یک از این فروض، «تملک» قابل ابطال است.
نبود طرح یا تغییر آن پس از اقدام به تملک حسب مورد و به ترتیب، کاشف از عدم اختیار شهرداری در تملک و یا فقدان ضرورت در اجرای طرح و تملک اراضی مردم است؛ لذا مالکان چنین املاکی می‌توانند املاک خود را مسترد نمایند.
در مواردی نیز که مالک پس از انجام توافق، از انتقال سند استنکاف می‌کند، با دیدگاه رایج، شهرداری ناگزیر از طرح دعوای الزام به انتقال در محاکم عمومی است؛ امری که درصد فراوانی از دعاوی شهرداری را به خود اختصاص داده داست؛ درحالی‌که با پذیرش دیدگاه اخیر و با استفاده از وحدت ملاک ماده ۸ قانون نحوه خرید و تملک اراضی، شهرداری می‌تواند با مراجعه به دادستان، امضاء و انتقال اسناد مالکیت را درخواست نماید
از منظر مقررات مالیاتی نیز طبق دیدگاه اخیر، مالکان از پرداخت مالیات بر انتقال معاف خواهند بود؛ امری که منطقی‌تر به نظر می‌رسد؛ زیرا دلیلی ندارد مالکی که اغلب بدون رغبت واقعی به انتقال ملک خود ملزم گردیده، مکلف به پرداخت مالیات به دولت (حاکم) باشد؛ در حالی که حاکمیت خود سبب این انتقال بوده است.
